Derecho de familia y las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) : Fertilización post mortem y sus problemáticas en materia filiatoria

• Autores: Bassi, Lorena Yanina
• Año de publicación: 2023
• Idioma: español castellano
• Tipo de recurso: tesis de maestría
• Colaborador/a o director/a de tesis: Labombarda, Pablo Martín
• Materia: Ciencias Jurídicas; TRHA; fertilización asistida; derecho de familia
• Institución: Universidad Nacional de La Plata

Cuando se habla de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, THRA) el primer pensamiento automático que aparece es “reproducción sin sexo”. Las TRHA han venido a desafiar los marcos normativos existentes y a modificar la visión del Derecho de Familia para transformarlo en derecho de las familias. Para expresarlo en pocas palabras, se disocia lo biológico y/o genético de lo afectivo, entre otros importantes cambios. Esa disociación entre el fenómeno reproductor humano y el ejercicio de la sexualidad que implica el uso de las TRHA plantea interrogantes y conflictos que interpelan de manera precisa el campo jurídico y también lo excede al involucrar cuestiones sociales, psicológicas y éticas. Y si bien se carece de datos estadísticos fidedignos sobre la cantidad de niños y niñas nacidos/as por el uso de las TRHA en el mundo, como en la región de América y en el país, lo cierto es que no se duda sobre el desarrollo, perfeccionamiento e inserción que tiene esta práctica en la realidad social. Por ejemplo, desde el punto de vista socio jurídico la posibilidad de reproducir sin sexo amplía notoriamente las tipologías de familias. También las TRHA habilitan a situaciones de multiparentalidad, como las que se vienen reconociendo en la última década en el derecho supranacional y local. A su vez, las bases éticas de la vida familiar no se mantienen ajenas a esta etapa de mutaciones. Ello explica cómo la Bioética también penetró en el campo del Derecho de las Familias en numerosas cuestiones que necesitaron y necesitan retroalimentarse con un fin compartido: el respeto por los derechos humanos fundamentales. Y las THRA, cuyos orígenes parecían ceñirse al ámbito clínico o científico, hoy ocupan un tema de ineludible agenda no sólo para la Bioética, sino también para las fuentes del derecho (leyes,jurisprudencia, doctrina) que gobiernan las relaciones familiares. Un meridiano reflejo de esto se puede hallar en la circunstancia de que el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo regulaciones en asuntos de neto cuño bioético, respondiendo a reiterados reclamos que se venían dando desde ámbitos que excedían lo jurídico, con capítulos enteramente destinados a los derechos de la personalidad y –en lo más tocante a este trabajo- con la introducción en clave normativa de la autonomía y voluntad procreacional, el derecho a la identidad de las personas nacidas por las THRA, sus impactos como fuente filiatoria y en el orden sucesorio, etcétera. En todo este contexto sintéticamente presentado, la Fertilización Post Mortem (FPM) viene a exacerbar ese pensamiento y a poner en jaque el concepto tradicional de familia, con las consiguientes pujas ideológicas propias del control social. De allí la elección de la FPM como eje de esta presentación y punto de partida para poner de relieve el importante rol que cumplen las TRHA en nuestro país. En ese marco, los objetivos que inspiran a esta investigación pueden compendiarse así: a) indagar y analizar críticamente las percepciones éticas y jurídicas que genera la FPM; b) sobre esa base, examinar desde una perspectiva local la viabilidad de una regulación de la técnica. c) en caso de que ello sea factible, explorar si sería conveniente o no limitarla a alguna o algunas de las modalidades que tiene la FPM; d) eventualmente, verificar qué implicancias podría tener en el ámbito filiatorio. En un adelanto sumario del contenido de este trabajo, analizaré críticamente desde el prisma del dinamismo, complejidad y pluralidad de las relaciones familiares actuales- el modo en que el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación receptaba a la FPM y los motivos que se esgrimieron para dejarla huérfana de regulación. Luego examinaré de qué manera la jurisprudencia ha venido a dar respuesta a la anomia en materia de FPM, en una labor que en ocasiones parece haber vuelto antiguo a un código de fondo que lleva apenas TECNICAS DE REPRODUCCIÓN siete años de vigencia. Ello desde los primeros casos conocidos que datan del año 2011 hasta el presente a la luz de varias premisas que puedo sintetizar así: admisibilidad en nuestro ordenamiento constitucional y privado, autonomía reproductiva y consentimiento expreso y/o presunto y los interrogantes legislativos en materia filiatoria. Si bien quienes acudieron a los tribunales han encontrado –en general- una respuesta favorable a sus pedidos bajo el ropaje del derecho a formar una familia, a la voluntad procreacional y a la autonomía de la voluntad, el derecho, como herramienta de orden y paz social, debe tratar de clausurar esta inseguridad jurídica a la que están expuestos los protagonistas de estas historias en las que encuentran en juego no sólo el derecho del/la cónyuge supérstite a formar una familia, sino también la prerrogativa del/la fallecido/a a que se respete su voluntad en el ámbito de la filiación y los derechos del niño/a por nacer o nacido/a, entre otros aspectos. Ello es demostrativo de la carga no sólo ético-jurídica sino también emotiva de la FPM, que en Argentina se hizo, se hace y se seguirá haciendo, en un marco de silencio legislativo que no suele ser el mejor escenario si se toma a la seguridad jurídica como un valor. Por eso la trascendencia de la investigación propuesta, justificada en que sólo a partir de una indagación seria, con espíritu crítico, despojada de dogmatismos y que analice todos los determinantes que gravitan en la cuestión, podrán construirse las bases para tomar una postura sobre la conveniencia o no de que la práctica sea legislada. Y, en su caso, para que esa regulación sea plural, respetuosa y receptiva de los distintos valores e intereses en juego.
Especialista en Derecho de Familia
Universidad Nacional de La Plata
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales