Formación del consentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación : Particular referencia al contrato preliminar, de opción, de preferencia y sujeto a conformidad - Pérez, Eduardo Andrés (2015)
Como con ningún otro tópico de la parte general de los contratos, el Código Civil y Comercial confirió extensa y especial regulación a la formación del consentimiento. Lo hizo en el Capítulo 3, subdividido asimismo en cinco secciones. La primera de ellas está dedicada al tratamiento de la formación del consentimiento estrictu sensu, esto es, la unión de oferta y aceptación. La segunda, a los contratos de adhesión, aunque las normas que la conforman no siempre refieren estrictamente a la conformación del acuerdo. En lo que resulta de particular interés para el presente, las secciones subsiguientes incorporan las tratativas contractuales —o precontractuales—, el contrato preliminar, el pacto de preferencia y el contrato sujeto a conformidad. A excepción de la primera sección, los temas agregados en las restantes revisten cierta novedad legislativa, aunque cualquiera de ellos ya había tenido desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Lo cierto es que el Código anterior había circunscripto el tema a solo 12 artículos, alusivos a la oferta, aceptación y sus variantes. A partir del viejo artículo 1156 pudo pensarse que nuestra ley había previsto la etapa precontractual, aunque de ser así lo fue solo de manera tangencial. Leiva Fernández (1998) sostenía que se trataba de un caso de responsabilidad precontractual objetiva. Sin embargo, el Código regulaba supuestos especiales de aquello que ahora se incorpora en el campo general. Por ejemplo, el artículo 1185 aludía a un claro supuesto de precontrato o contrato preparatorio, hipótesis que, si se quiere, tal vez hacía imaginar que el contrato no era la unión de dos declaraciones espontáneas, nacidas sin vínculo previo. Los pactos de reventa, retroventa y de mejor comprador eran supuestos de convenciones condicionales, basados en la reserva de una opción que podía o no ejercerse en el futuro, pero delimitados al terreno del contrato de compraventa. Misma restricción tenía el pacto de preferencia. El leasing regulado por ley 25.248 era una forma de contrato por opción. La trascendencia de la reforma se evidencia a través de la incorporación a la parte general de los contratos de situaciones vinculadas a algún tipo contractual en particular. Hasta ahora eran explicadas solo por la doctrina especializada, o bien, aplicadas en algún caso por los jueces, sin perjuicio de su proyección en algún intento de reforma del Código Civil originario. Es la primera vez que en el campo de nuestro derecho positivo se tratan estos tópicos de una manera general, abarcativa de todos los contratos. La ley refiere, reconoce y regula —aunque en forma parcial, lamentablemente— la etapa previa incluso a la emisión de la oferta, los acuerdos preliminares, promesas de contrato y opciones de una manera que puede alcanzar, con las salvedades que pueda ofrecer el caso especial, a todo tipo contractual. Esto no implica otra cosa que reglamentar lo que ya pasaba: las partes podían crear preferencias u opciones en forma libre. Por otro lado, la reforma civil y comercial no eliminó la aplicación especial que de algunos pactos pudiera hacerse, ya que por caso, volvió a tratar el pacto de preferencia para los contratos de compraventa (artículo 1165) y de suministro (artículo 1182); lo mismo que el derecho de opción en el contrato de leasing (artículos 1227 y 1230) y el precontrato (artículos 1018, 1170).