Examen de proporcionalidad y objeción de indeterminación - Clérico, María Laura (2015)
La racionalidad de la proporcionalidad fue atacada desde diversos lugares. Este trabajo trata sobre la objeción de indeterminación. En tanto la ponderación implica una estructura de argumentación no suministra criterios anteriores a la ponderación en concreto que determinen en forma total o parcial la solución al conflicto entre derechos. Mi respuesta a la objeción de indeterminación pasa por la estrategia del deslinde en tres tiempos. El examen de proporcionalidad no es incompatible con un modelo de solución de conflictos de derechos por medio de reglas resultados de la ponderación o casos paradigmáticos, con lo que no todo es ponderar (deslinde 1). El examen de proporcionalidad incluye dos (sub)tests (idoneidad y medios alternativos) que examinan si pudo haber sido evitada la restricción al derecho y que no se relacionan con juicios de ponderación (deslinde 2). Incluso en la proporcionalidad en sentido estricto sólo uno de los pasos argumentativos tiene que ver con juicios de ponderación en el caso concreto (deslinde 3). Sostengo que la objeción de indeterminación contra la ponderación no puede responderse en forma suficiente a través de la formalización de la ponderación (Alexy y su fórmula del peso). Argumento que se logra una respuesta más convincente si se trabaja en forma reconstructiva en un registro más concreto de las prácticas constitucionales a través de la reconstrucción de reglas de la ponderación que orientan –en forma independiente a las circunstancias del caso concreto– la determinación del peso abstracto y de la intensidad de restricción de los derechos en conflicto. Propongo recuperar lo local de la ponderación que quedó opacado por la fascinación de lo «universal».